Sebbene la norma non sia sempre di univoca interpretazione, la
giustizia amministrativa conferma sempre di più l’orientamento
positivo per la risoluzione dei contenziosi relativi
all’applicazione del soccorso istruttorio per
tardivo pagamento del contributo ANAC di
partecipazione alla gara.
Pagamento tardivo del contributo di partecipazione: ok al
soccorso istruttorio
Ulteriore prova, in questo senso, è la recente
sentenza del TAR Friuli Venezia Giulia del 19 settembre 2024, n.
289, che ha accolto il ricorso di un OE, contro il
provvedimento di esclusione dalla gara in cui era, per altro,
risultato primo classificato in graduatoria.
Il giudice amministrativo ha evidenziato come in sede di
soccorso istruttorio, l’operatore abbia prodotto
l’attestazione dell’avvenuto pagamento del contributo e che
la lex specialis della procedura selettiva in
questione non conteneva alcuna previsione in merito.
Sul punto, ha anche richiamato la disciplina normativa di
riferimento, ovvero l’art. 1, comma 67 della l. n. 266/2005, il
quale stabilisce “l’obbligo di versamento del contributo…quale
condizione di ammissibilità dell’offerta”. Si tratta però di
una disposizione di per sé non univoca, “potendosi anche
intendere nel senso che l’offerta sia ammissibile
purchè il contributo si sia pagato, anche se non
tempestivamente”.
Massima partecipazione e tassatività delle cause di
esclusione
Ne deriva che, in caso di disciplina normativa dal tenore
oggettivamente ambiguo, tra le due opzioni interpretative
(ovvero quella che dà rilievo escludente al solo mancato pagamento
e quella che dà rilievo anche al semplice tardivo pagamento) deve
preferirsi la prima, ossia quella che garantisce la
massima partecipazione, consentendo di sanare
l’eventuale mancato tempestivo pagamento.
Da questo punto di vista assume rilievo nella presente
controversia il principio della tassatività delle cause di
esclusione, ribadito anche all’art. 10 del vigente codice
dei contratti pubblici, e della ammissione del soccorso istruttorio
“allorchè la causa escludente (o lo stesso obbligo di
versamento) non risulta chiaramente evincibile per non essere
riportata nella lex specialis”.
Palazzo Spada ha inoltre dichiarato che nel caso in cui, come in
quello in esame, si contesti ad un operatore economico il mancato
rispetto di un obbligo che non risulti stabilito espressamente
dalla legge di gara o dal diritto nazionale vigente, che “i
principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono
essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire
all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di
adempiere tale obbligo entro un termine fissato
dall’amministrazione aggiudicatrice”.
Favorire i superprincipi del nuovo Codice dei Contratti
Pubblici
Il riconoscimento della ammissibilità dell’offerta della
ricorrente per effetto del pagamento del contributo a seguito del
soccorso istruttorio risulta altresì coerente in attuazione:
- del principio del risultato sancito all’art. 1
del vigente codice dei contratti pubblici, essendo l’impresa
risultata la migliore offerente a seguito dell’ammissione con
riserva alla gara; - dei principi di buona fede e di tutela
dell’affidamento di cui all’art. 5 del codice stesso, alla
luce della mancata espressa previsione nella lex
specialis di un obbligo, non chiaramente evincibile dal
dato normativo, il cui inadempimento sia sanzionato con
l’esclusione.
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