L’ANAC ha pubblicato, in vista del futuro correttivo, le proprie proposte di modifica al Codice Appalti del 2023, distinguendole tra modifiche sostanziali (che incidono sul contenuto della disciplina), modifiche interpretative (volte a dirimere dubbi o contrasti giurisprudenziali insorti) e disallineamenti testuali (modifiche proposte per risolvere criticità derivanti da errori materiali).
I temi su cui l’Autorità richiede di intervenire sono tanti: dall’in house sino all’avvalimento.
Riassumiamo con questo documento le principali proposte dell’ANAC con alcune osservazioni.
L’in house.
Il Codice del 2016 era caratterizzato da una “legge del sospetto” nei confronti dell’istituto dell’in house providing.
Nonostante le direttive europee considerino esternalizzazione e autoproduzione come modelli tra loro alternativi e paritari, il legislatore del 2016 aveva introdotto diversi limiti all’istituto, sia rispetto ai presupposti (con l’introduzione di specifici obblighi motivazionali) sia rispetto alle condizioni (obbligo di iscrizione delle società in house in un registro).
Il Codice del 2023 è caratterizzato da una maggiore libertà di ricorso all’istituto riconosciuta dal legislatore, in coerenza con il principio della fiducia, e dalla cancellazione del registro in precedenza gestito dall’ANAC.
L’Autorità aveva assunto sin da subito un indirizzo critico verso tale scelta, seppur motivato più con considerazioni di ordine politico che tecnico-giuridico[1]. Indirizzo critico confermato anche in questa sede, con la proposta dell’ANAC di:
Imporre obblighi motivazionali specifici per il ricorso all’in house;
Prevedere il divieto di stipula del contratto con la società in house prima che siano decorsi sessanta giorni dalla pubblicazione della delibera.
Poco chiaro invece se l’Autorità abbia inteso o meno richiedere anche la re-introduzione dell’elenco delle società in house: nella voce <<oggetto>> si fa riferimento alla <<positiva … esperienza dell’elenco>>, ma alla voce <<criticità>> non sono presenti indicazioni in tal senso.
Il principio di tassatività delle cause di esclusione
L’art. 10, al comma 2, del Codice del 2023 prevede il divieto di introdurre clausole di esclusione che conducano all’estromissione del concorrente diverse da quelle previste dagli articoli 94 e 95.
Questa previsione non contiene riferimenti alle cause di esclusione previste dalla normativa extra-codicistica (alcune introdotte anche dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice, come la patente a punti[2]), il che ha determinato dubbi sulla loro sopravvivenza anche nel nuovo Codice.
L’ANAC chiede di intervenire per chiarire la portata applicativa della disposizione.
L’affidamento diretto degli incarichi di assistenza al RUP
L’art. 15 del Codice Appalti del 2023 prevede la possibilità per il RUP di disporre affidamenti diretti di incarichi di assistenza entro l’1% dell’importo posto a base di gara.
L’ANAC, ricorrendo ad una interpretazione meramente letterale, afferma che questa norma consenta l’affidamento diretto degli incarichi di assistenza anche oltre i limiti di cui all’art. 50 (nonostante un’interpretazione sistematica consenta agevolmente di giungere alla conclusione contraria). L’Autorità propone, pertanto, la modifica della norma, specificando che tali affidamenti (non più qualificati come diretti) debbano avvenire nel rispetto del Codice.
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Il responsabile unico del progetto (RUP) nel nuovo Codice dei contratti pubblici
Il volume si concentra sulla figura del RUP in relazione ai “nuovi” compiti delineati dal nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023) e, in particolare, approfondisce le fasi di affidamento e aggiudicazione dell’appalto.Nell’analisi delle recenti disposizioni l’attenzione è rivolta ai profili pratico-operativi, tenendo conto della relazione tecnica allo schema di Codice, ma anche delle indicazioni della giurisprudenza e dei pareri forniti dall’ANAC e dal Ministero delle infrastrutture nel primo anno dall’entrata in vigore del Codice.La trattazione si sofferma sul passaggio innovativo che estende le responsabilità del RUP dal procedimento al progetto, quindi affronta l’esame del nuovo ruolo e dei requisiti del RUP anche attraverso l’attenta analisi dell’allegato I.2. Viene poi indagato il rapporto tra il RUP e i suoi vari collaboratori e presa in esame l’attività del RUP comune a tutti i contratti e a tutte le fasi: i compiti del RUP nella fase dell’affidamento, i rapporti con la commissione di gara, le tempistiche di realizzazione degli interventi e le prerogative del RUP nella fase esecutiva.La monografia è inoltre integrata da una serie di focus che riguardano direttamente l’attività istruttoria (e decisoria) del RUP. In particolare, tra i focus troviamo: il RUP e il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti, il RUP e l’affidamento diretto, il RUP e le procedure negoziate, il RUP e gli oneri della manodopera, il RUP e l’applicazione del criterio di rotazione, il RUP e il soccorso istruttorio, il RUP e la verifica dell’anomalia e della congruità dei prezzi, il RUP e la nuova aggiudicazione, il RUP e l’accesso agli atti, il RUP e l’esecuzione anticipata, il RUP e il contratto, il RUP e i servizi sociali, il RUP e la concessione di servizi.Stefano UsaiVice segretario, responsabile dei servizi: Staff e direzione; Gestione delle risorse finanziarie e umane. Responsabile per la trasparenza ai sensi del D.Lgs. 33/2013 e per l’accesso civico; funzionario sostituto ai sensi dell’art. 2 della legge 241/1990. Formatore in materia di appalti e attività degli Enti locali in genere, autore di articoli e di numerose pubblicazioni in materia.
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Il conflitto di interessi
La disciplina del conflitto di interessi nel Codice Appalti del 2023 è (a parere di chi scrive, solo apparentemente) più rigida rispetto a quella del Codice del 2016.
La nuova previsione, contenuta all’art. 16, da un lato sembra estendere la nozione di conflitto (aggiungendo, ad esempio, la specifica che l’influenza sulle decisioni della Stazione Appaltante presupposta al conflitto possa essere esercitata <<a qualsiasi titolo>>), dall’altro invece sembra contenere degli irrigidimenti sul piano probatorio (specificando che il conflitto debba essere dimostrato sulla base di <<presupposti specifici e documentati>> e che gli interessi che determinano il conflitto debbano essere <<effettivi>>.
In realtà la norma sembra limitarsi a trasporre le considerazioni espresse sul tema dalla giurisprudenza amministrativa[3], per la quale il conflitto doveva essere concreto e dimostrato in maniera rigorosa, sussistendo invece una presunzione di legittimità dell’operato dell’Amministrazione.
L’ANAC ritiene invece che questa disposizione riduca <<ampiamente>> lo spazio applicativo della disciplina previgente e richieda un onere probatorio <<particolarmente gravoso>>, chiedendo quindi l’abrogazione della norma.
La verifica dei requisiti di partecipazione
L’art. 17 comma 5 del Codice consente di disporre l’aggiudicazione solo a seguito dell’avvenuta verifica dei requisiti dell’offerente.
Questa disposizione, che comporta anche l’effetto di non consentire l’esecuzione in via d’urgenza prima del completamento delle verifiche, era probabilmente collegata al processo di digitalizzazione che, mediante l’FVOE, avrebbe dovuto consentire la rapida conclusione di tale sub-procedimento.
Purtuttavia, come è noto, l’FVOE non consente oggi di verificare tutti i requisiti di partecipazione, ma solo alcuni. Di conseguenza le Stazioni Appaltanti trasmettono alle Amministrazioni competenti richieste di verifica, restando inibita l’aggiudicazione sino al momento del riscontro.
L’ANAC, per fronteggiare tale criticità che osta alla rapida conclusione della procedura, ha chiesto l’introduzione di una disciplina transitoria fondata sul meccanismo del silenzio-assenso decorsi trenta giorni dalla richiesta.
Proposta condivisibile, anche se forse l’ANAC avrebbe dovuto quantomeno fare un mea culpa, atteso che sarebbe stato suo compito non determinare una situazione di parziale applicabilità dell’FVOE.
Le categorie scorporabili
Il Codice, pur riferendosi in più punti alle categorie prevalenti e a quelle scorporabili, non ne contiene una definizione, con conseguenti riflessi di incertezza sulla fase di progettazione e su quella di affidamento del Codice del 2023.
L’ANAC invita quindi ad introdurre una chiara distinzione, suggerendo di richiamare a tal fine i misteriosi <<articoli 00-bis e 00-ter del d.lgs. 50/2016>>.
Le categorie superspecialistiche
A detta dell’ANAC il Codice, agli articoli 119 e 104, farebbe riferimento alle categorie superspecialistiche, senza chiarire quali siano. Questa condizione determinerebbe incertezza nell’applicazione dei divieti facoltativi di subappalto e avvalimento.
Invero, si tratta di un grave errore interpretativo dell’Autorità. A parere di chi scrive le disposizioni in questione, nel riferirsi a <<opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica>> non intende proporre un numerus clausus (che invece l’ANAC vorrebbe introdurre chiedendo di indicare specificamente le opere che vi rientrino) ma volutamente aperto soggetto ad una verifica della Stazione Appaltante (e, nel caso di contenzioso, del giudice) non legata alla formale qualificazione delle prestazioni ma alle sue caratteristiche sostanziali, e ciò in conformità all’indirizzo della CGUE che vieta l’introduzione di limiti generalizzati e predeterminati ai due istituti.
La progettazione di servizi e forniture
L’art. 41, comma 12, del Codice rinvia, per l’individuazione del contenuto minimo della progettazione, all’allegato I.7., il quale però non contiene alcuna definizione del contenuto minimo degli appalti aventi ad oggetto l’affidamento di servizi e forniture.
L’ANAC suggerisce quindi di introdurre tale contenuto minimo con delle indicazioni di dettaglio volte a promuovere l’omogeneità e la qualità della progettazione.
L’equo compenso
È noto che sussistono dubbi interpretativi sull’applicabilità della disciplina dell’equo compenso agli affidamenti di servizi professionali soggetti al Codice del 2023.
Parte della giurisprudenza ha ritenuto la disciplina applicabile con conseguente divieto di ribasso dei compensi[4], mentre altra parte della giurisprudenza[5] (e la stessa Autorità[6]) ha invece ritenuto non applicabile tale disciplina.
Pur avendo l’ANAC preso posizione in merito, l’Autorità ha chiesto un intervento chiarificatore del legislatore senza propendere, almeno in tale sede, per una specifica opzione interpretativa.
L’appalto integrato
L’art. 44 del Codice del 2023 consente il ricorso all’affidamento congiunto di progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori (cd. Appalto integrato) alle sole condizioni che:
La Stazione Appaltante dia atto delle esigenze tecniche sottese a tale scelta;
L’appalto non abbia ad oggetto la manutenzione ordinaria.
L’ANAC sul tema assume una posizione di carattere politico più che tecnico-giuridico, evidenziando che l’appalto integrato determina sempre il rischio che l’affidatario persegua, nello svolgimento della progettazione, non la maggiore efficienza ma il maggiore utile conseguibile.
Principio di rotazione
Il Codice del 2023 ha limitato l’applicazione del principio di rotazione solo agli affidamenti (divieto di successivi affidamenti in favore dello stesso operatore economico) e non anche agli inviti (divieto di inviti consequenziali allo stesso operatore economico).
L’ANAC ritiene che l’innalzamento delle soglie per l’affidamento diretto abbia determinato una minore trasparenza delle procedure, minore trasparenza che andrebbe compensata con la reintroduzione dell’applicabilità della rotazione anche agli inviti.
Soglie di affidamento diretto
L’ANAC ritiene le attuali soglie per l’affidamento diretto elevate, chiedendone la riduzione.
CCNL
L’ANAC, per ragioni di coordinamento del testo, chiede l’eliminazione dell’obbligo per le Stazioni Appaltanti di indicare il contratto collettivo applicabile alla procedura negli atti di gara.
L’Autorità omette del tutto di considerare le gravi difficoltà che l’abrogazione di questa disposizione determinerebbe per gli operatori economici e, probabilmente, la reale ragione di questa proposta non è quella di garantire il migliore coordinamento delle norme ma quello di eliminare un obbligo ritenuto spesso gravoso dalle Stazioni Appaltanti (le quali d’altronde spesso si sottraggono allo stesso, avallate da una pronuncia che ritiene che tale omissione non costituisca clausola escludente).
Soccorso istruttorio sul contributo ANAC
L’ANAC rappresenta che anche sotto la vigenza del Codice del 2023 permane il dubbio sulla possibilità di applicare il soccorso istruttorio per sanare, in via postuma, l’omesso pagamento del contributo ANAC.
L’Autorità richiede di chiarire che l’omesso pagamento del contributo ANAC determini l’esclusione dell’operatore economico se non verificatosi prima della scadenza della procedura.
Procedure ordinaria nel sottosoglia
L’Autorità chiede di specificare nel testo normativo che sia possibile fare ricorso alle procedure ordinarie (previste per gli appalti di importo superiore alle soglie comunitarie) anche per le procedure di importo inferiore alla soglia.
Avvalimento premiale
L’art. 104 del Codice prevede che il contratto di avvalimento debba essere allegato alla domanda di partecipazione, così configurandolo come elemento amministrativo.
L’Autorità, nel bando tipo, ha previsto che il contratto di avvalimento premiale debba essere inserito nell’offerta tecnica per evitare la commistione di elementi amministrativi e tecnici (in realtà, secondo la giuridica, non vietata dalla normativa e priva di rischi per la correttezza della procedura).
Successivamente l’Autorità, nella domanda di partecipazione, ha contraddittoriamente previsto che la Stazione Appaltante abbia la facoltà di decidere se il contratto di avvalimento premiale debba essere inserito nella busta amministrativa o nell’offerta tecnica.
L’Autorità chiede un intervento normativo che chiarisca la facoltà delle Stazioni Appaltanti di decidere dove debba essere allegato il contratto di avvalimento premiale.
Avvalimento delle attestazioni SOA
L’Autorità evidenzia che per alcuni interpreti non sarebbe ammesso l’avvalimento dell’attestazione SOA in favore di un operatore economico che non abbia alcuna qualificazione per il settore dei lavori.
L’Autorità ritiene tale interpretazione eccessiva, ma allo stesso tempo evidenzia il rischio di prestiti cartolari e propone l’elaborazione di criteri per verificare l’effettività dell’avvalimento dell’attestazione. Questi criteri verrebbero redatti dall’ANAC e inseriti nel Manuale sulla qualificazione.
Note
[1] Si veda il comunicato stampa pubblicato sul sito dell’Autorità intitolato Nuovo codice appalti, Busia: diversi punti da migliorare, in cui si legge: << La soppressione del registro dell’in-house gestito da Anac nel nuovo Codice è sbagliata. È un vulnus per le imprese e il mercato, è una finta semplificazione. Avere una verifica preventiva per controllare se il soggetto che acquisisce al di fuori dal mercato una commessa pubblica possiede i requisiti necessari è essenziale, anche per non creare concorrenza sleale alle imprese. Nel nostro lavoro di verifica, basato su requisiti richiesti dalla Corte europea di Giustizia, due terzi dei casi riguardano amministrazioni che non hanno i requisiti. Dirglielo prima serve ad evitare responsabilità nei confronti degli enti locali, ed evitare che si allunghino i tempi, con moltiplicazione del contenzioso. Serve inoltre, ad evitare sacche di inefficienza, che esistono, dovute al fatto che non si opera nel mercato sottraendosi a una concorrenza aperta>>. Espressioni quali <<sacche di inefficienza>> sembrano dimostrare l’esistenza di un forte pregiudizio dell’Autorità.
[2] L’ANAC presuppone che la patente a punti costituisca requisito di partecipazione, anche se, a parere di chi scrive, questa può costituire anche un requisito di esecuzione essendo necessario il possesso solo prima dell’avvio del contratto.
[3] Si veda, in particolare, Cons. Stato, sez. IV, 16.11.2023 n. 9850 che (forse proprio rispondendo alle critiche già espresse in precedenza dall’Autorità) sottolinea che le precedenti <<acquisizioni giurisprudenziali … sono state oggetto di esplicita codificazione>> con il d.lgs. 36 del 2023 e che la disposizione <<assume una valenza meramente compilativa>>.
[4] Si veda, tra le tante, TAR Lazio, sez. V-ter, 30.4.2024 n. 8580.
[5] TAR Campania, Salerno, sez. II, 16.7.2024 n. 1494.
[6] ANAC, parere di precontenzioso 28.2.2024 n. 101.
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