La decisione di non aggiudicare una gara,
nonostante l’offerta tecnica sia regolare, è
legittima soltanto in presenza di un’adeguata motivazione,
diversamente l’operato della SA non è conforme a quanto previsto
dal Codice dei Contratti Pubblici.
Questo perché, anche quando il bando concede una facoltà
discrezionale all’amministrazione, essa non può essere esercitata
in modo arbitrario o senza un adeguato supporto documentale che
giustifichi la decisione. La motivazione, infatti, deve sempre
essere congruente con le finalità esplicitate nel bando di gara,
pena l’annullamento del provvedimento.
Non aggiudicazione della gara: le motivazioni della SA
A dichiarare manifestatamente fondato il ricorso di un
operatore, contro la scelta di una stazione appaltante di non
aggiudicare una gara per l’affidamento in subconcessione di un
compendio immobiliare, è stato il TAR Liguria, con
la sentenza del 9
ottobre 2024 n. 655.
L’OE aveva presentato un’offerta conforme alle specifiche del
bando, che non richiedeva un punteggio minimo per l’assegnazione e
riguardava unicamente il comparto destinato alla ristorazione
all’interno di un edificio destinato ad attività museali e
culturali. Nonostante ciò, la Stazione Appaltante, dopo aver
valutato la regolarità dell’offerta, aveva deciso di non procedere
all’assegnazione, giudicando la proposta “non adeguata alle
future linee strategiche dell’Amministrazione”.
Da qui l’impugnazione del provvedimento da parte dell’OE,
sottolineando che il bando non richiedeva ulteriori requisiti
specifici, come la valorizzazione culturale del compendio, e che la
propria offerta tecnica era conforme alle prescrizioni, suddivisa
in tre sezioni come richiesto. Il diniego della SA, basato su
presunte “linee strategiche future”, è stato definito privo di una
motivazione concreta e, quindi, meramente apparente.
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La decisione del TAR: le facoltà discrezionali della SA devono
essere motivate
Una tesi condivisa dal giudice, il quale ha evidenziato che,
nonostante il bando concedesse alla SA la facoltà di non procedere
all’aggiudicazione ai sensi dell’art. 95, comma 12, del D. Lgs. n.
50/2016, tale facoltà non poteva essere esercitata in modo
arbitrario. Il provvedimento di diniego deve essere infatti sempre
accompagnato da una motivazione concreta che dimostri la non
convenienza o l’inidoneità dell’offerta rispetto agli obiettivi
della gara.
Un punto centrale della decisione è l’assenza, nel bando, di
specifici obblighi relativi alla valorizzazione culturale del
compendio immobiliare, limitandosi a ribadire che l’offerta tecnica
potesse riguardare anche solo una parte del complesso destinata
alla ristorazione, mentre non vi era menzione dell’obbligo di
prevedere attività culturali o altri requisiti extra rispetto a
quelli economici e tecnici. Di conseguenza, la decisione della SA,
che ha posto al centro della sua valutazione future e non definite
“linee strategiche”, non era in linea con quanto stabilito dal
bando di gara.
Ne deriva come la decisione della stazione appaltante sia stata
viziata da un difetto di motivazione: l’iter
logico che ha portato a ritenere l’offerta “non adeguata” non era
ricostruibile, anche in assenza di una soglia minima di punteggio
per l’offerta tecnica. Non solo: il diniego non sarebbe stato
motivato da una reale valutazione dell’inadeguatezza dell’offerta,
bensì dalla volontà di non assegnare la concessione a un operatore
con cui vi erano stati in passato contenziosi per il recupero di
canoni concessori non corrisposti.
Il ricorso è stato quindi accolto, riconoscendo il
diritto al risarcimento del danno per l’OE, unico
offerente nella procedura. Considerato che non sussistevano
motivazioni legittime per il diniego di aggiudicazione, il
ricorrente ha quindi avuto diritto all’assegnazione della
subconcessione.
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