Esclusione dalla gara di un componente RTI,l Consiglio di Stato torna a parlare della retrocessione della procedura di gara e del principio “tamquam non esset” – Associazione Segretari Comunali e Provinciali #finsubitoagevolazioni

Tratto da: Lavori Pubblici 

In caso di rimodulazione di un raggruppamento per esclusione di un suo componente a seguito della verifica dei requisiti di partecipazione, può riprendere“l’ordinario procedimento di gara”, che va gestito come se l’impresa esclusa non ci fosse mai stata (tamquam non esset).

A ricordare un importante principio in materia di esclusione dalla procedura di gara di un componente di un RTI, espresso dall’Adunanza Plenaria n. 2/2022, è il Consiglio di Stato con la sentenza del 13 agosto 2024, n. 7123.

La questione riguarda una gara d’appalto durante la quale la SA, aveva escluso la mandataria di un raggruppamento, dopo che il TAR aveva ordinato la retrocessione del procedimento di gara e una verifica sui requisiti di affidabilità professionale dell’operatore. Dagli accertamenti erano risultati alcuni illeciti professionali che avevano portato all’esclusione dell’OE e alla rimodulazione in riduzione del raggruppamento.

Ne era seguito un nuovo ricorso, nuovamente accolto dal TAR, sul presupposto che la stazione appaltante aveva rivalutato solo l’affidabilità residua del raggruppamento e non anche la persistente bontà dell’offerta a suo tempo formulata dal raggruppamento stesso, al netto del contributo apportato dalla esclusa (certificazioni premiali, requisiti specifici di fatturato, qualificazione professionali valutabili, etc.).

Dunque per il giudice amministrativo si doveva provvedere:

• alla “riverifica dei requisiti di partecipazione”;
• alla rimodulazione eventuale del “punteggi assegnati”.

Ed ecco quindi l’appello dell’OE, in quanto l’amministrazione era soltanto tenuta alla rivalutazione dei pregressi errori professionali della mandataria, e alla sola verifica circa la sussistenza dei necessari requisiti soggettivi di partecipazione in capo alla mandante, non anche alla rimodulazione dell’offerta tecnica e dunque eventualmente dei relativi punteggi già ottenuti dal raggruppamento soggetto a modificazione in riduzione.

Una tesi che non ha convinto il Consiglio, avallando invece le statuizioni della sentenza di primo grado, che prevedeva espressamente non solo la rivalutazione della affidabilità della mandataria, poi esclusa, ma anche la “retrocessione del procedimento di gara”, dunque anche la rivalutazione dell’offerta in caso di rimodulazione in riduzione del raggruppamento originario.

E Palazzo Spada ha appunto richiamato la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 2/2022, secondo cui in caso di rimodulazione del raggruppamento (per esclusione di un suo componente), in esito alla verifica dei requisiti in capo ai rimanenti membri del raggruppamento debba riprendere, all’esito della fase di riverifica dei requisiti di partecipazione, “l’ordinario procedimento di gara”.  Ne deriva che la gara deve essere ripresa e gestita come se l’impresa esclusa non ci fosse mai stata (tamquam non esset).

Di qui l’esigenza per la SA di rivalutare:

• la residua affidabilità delle restanti componenti del raggruppamento;
• la persistente bontà dell’offerta a suo tempo presentata ed al netto del contributo in tal senso fornito dalla impresa esclusa.

Si tratta di parti dell’offerta tecnica facilmente scindibili e, soprattutto, agevolmente e direttamente imputabili al componente escluso del raggruppamento poi oggetto di riduzione soggettiva. Il tutto con possibile ricalibratura dell’offerta stessa e quindi con rivalutazione del punteggio da assegnare in concreto al raggruppamento residuo e in funzione dei requisiti e delle capacità a tal fine posseduti, come le certificazioni di qualità o particolari requisiti di qualificazione che consentono di ottenere punteggi premiali aggiuntivi rispetto a quelli ottenuti in funzione del merito e del contenuto specifico dell’offerta tecnica.

Secondo la ricorrente, l’art. 48, comma 17, del decreto legislativo n. 50 del 2016 prevede che possano essere in tal caso rivalutati soltanto i “requisiti di qualificazione” dell’impresa mandante rimasta in gara. Una diversa impostazione quale quella indicata dal giudice di primo grado (rivalutazione dei punteggi previa rimodulazione dell’offerta tecnica) darebbe inevitabilmente luogo alla violazione del principio di immodificabilità dell’offerta.

Per Palazzo Spada una simile eccezione non può tuttavia essere accolta dal momento che:

• il giudice della sentenza di cui si chiede l’esecuzione ha fatto espresso riferimento alla “retrocessione del procedimento di gara” e una simile statuizione risulta ormai essere passata in giudicato;
• l’art. 48, comma 17, può in ogni caso essere letto nel senso che, mentre il merito tecnico e il contenuto della relativa offerta restano fermi, ciò che deve essere rivalutato sono quei requisiti di qualificazione e quelle certificazioni (ossia tutti i requisiti di natura soggettiva) che in qualche modo hanno dato luogo a punteggio premiale in favore della prima classificata ed ora riorganizzata.

In questa direzione, non si ravvisa alcuna violazione del principio della immodificabilità dell’offerta in quanto la par condicio competitorum – che è essenzialmente posta a presidio di tale principio – non viene in alcun modo intaccata da una modificazione pur oggettiva dell’offerta che risulta piuttosto destinata, secondo l’id quod plerumque accidit, a favorire gli altri operatori economici rimasti in gara e collocatisi in posizione deteriore rispetto al raggruppamento oggetto di riduzione.

In sostanza, a essere oggetto di rivalutazione non sarebbe il contenuto ex se dell’offerta tecnica (la cui quota punteggio rimane invariata) ma soltanto quei requisiti di natura strettamente soggettiva (certificazioni di qualità, qualificazioni professionali, etc.) che hanno dato in qualche modo luogo a punteggi di natura premiale.

L’impresa rimasta in gara potrà per altro eventualmente versare agli atti di gara tutta la documentazione, in precedenza non era stata prodotta in quanto esibita dalla sola mandataria e che si riterrà necessaria al fine di confermare o di ricalibrare comunque il punteggio ottenuto. Tale documentazione potrà in altre parole essere prodotta “ora per allora” e dovrà riferirsi a certificazioni e requisiti effettivamente posseduti al momento della scadenza dell’avviso di gara.

L’appello è stato quindi respinto, tenendo conto che, conclude il Consiglio:

• la disposta “retrocessione della gara” ricomprende non solo la rivalutazione dei pregressi errori professionali commessi dal componente escluso dell’RTI e la successiva riverifica dei requisiti posseduti dai componenti del raggruppamento non esclusi, ma anche la connessa rimodulazione dell’offerta tecnica e dei punteggi ad essa attribuiti, in ragione del “contributo” che il soggetto poi escluso aveva concretamente fornito per via di alcuni requisiti specifici premianti al medesimo facenti capo (certificazioni, etc);
• l’art. 48, comma 17, implica non solo una modificazione soggettiva del raggruppamento ma anche una modificazione oggettiva, entro ben precisi limiti e condizioni sopra enucleati (analisi del “contributo” dato dal soggetto escluso alla formazione del punteggio), dell’offerta tecnica a suo tempo presentata e della connessa valutazione ad essa attribuita.