Corte di Cassazione, Sentenza n. 33198/2022 del 10/11/2022 #finsubitoagevolazioni

SENTENZA sul ricorso 11264-2017 proposto da: ### quale erede di ### e ### in proprio e quale erede di ### elettivamente domiciliate in #### presso l'avv. ### che le rappresenta e difende unitamente all'avvocato ### - ricorrenti - ### E ### quali eredi di ### rappresentate e difese dall'avvocato ### ed elettivamente domiciliat ###/4 2 di 16 -controricorrenti e ricorrenti incidentali avverso la senten za n. 2 79/2017 della ### E ### di ### depositata in data ###; Lette le conclusioni del Pubblico Ministero in persona del ### dot t.ssa ### ch e ha chiesto l'accoglimento del terzo e del quinto motivo di ricorso, e il rigetto delle restanti censure nonchè del ricorso incidentale; Udita la relazione della causa svolta dal consigliere #### 1 Nella lite tra ### e i vicini ### e ### sull'esistenza di una servitù di passaggio pedonale e di acquedotto reclamata dal primo attraverso il fondo dei #### in ### loc. Breccan ecca, la ### d'Appello di ### con sentenza n. 1375/2008 - per quanto ancora interessa in questa sede, - riformò parzialmente la sentenza di primo grado (n. 304/2003 del Tribunale di Chiavari) ed in accoglimento della subordinata domanda riconvenzionale sp iegata dai due appellanti originari convenuti, dispose lo spostamento del luogo di esercizio della servitù, ai sensi dell'art. 1068 Quanto alla servitù di condotta d 'acqua attraverso il fondo ### (della cui esistenza pure si discuteva), la ### genovese, rilevò che il percorso attuale delle condutture era il più conveniente e meno pregiu dizievole p er il fondo servente; confermò dunque il rigetto della relativa domanda riconvenzionale dei convenuti, tendente alla declaratoria di inesistenza della servitù di acquedotto. Confermò, infine, la condanna risarcitoria in favore dell'attore ### limitand osi alla correzione di un errore materiale in cui era incorso il p rimo giudice sul la indivi duazione dell'obbligato (indicato nello stesso attore).  2 Con successiva sente nza n. 167 5/2015 questa ### di Cassazione, sempre per quanto di stretto interesse in questa sede, 3 di 16 accolse solo per vizio di motivazione il terzo e il quarto motivo del ricorso propost o dai ### contro la senten za n.1375/2008, rilevando le seguenti criticità motivazionali: - la ### d'Appello aveva omesso di valutare la sussistenza del requisito dell'apparenza nel senso inteso dalla giurisprudenza di legittimità, essendosi limitata a mot ivare l'accoglimento de lla domanda in virtù dell'uso continuat ivo e costante, p ressoché ab immemorabile, del sentiero oggetto di contestazione da parte dei proprietari d ei fondi limit rofi per raggiun gere il centro, senza valutare se il sentiero in questione presentasse segni oggettivi di destinazione specifica all'utilità proprio e solo del fondo di proprietà attrice, indulgendo invece su di un aspetto personale e comportamentale (id est il passaggio abituale dei componenti della famiglia ###, che attiene non al tema dell'apparenza ma a quello della possessio ad usucapionem. Per poi concludere, in piena contraddizione logica, che si era trattato non di un uso di tutti, un uso pub blico, dunque, ma propriamente de i titolari dei fondi limitrofi. Altra carenza motiv azionale riscontrata riguardava l'accertamento in ordine alla parte t erminale d el sentiero, non essendo stato accertato se lo stradello terminasse all'altezza della proprietà ### o p roseguisse oltre. Insomma, la ### d'Appello aveva derivato incoe rentemente l'ut ilità del fondo dominante dalla stessa attività di passaggio piutto sto che da elementi oggettivi e denotativi. 
Quanto alla servitù di acquedotto a carico del fond o G reco### (oggetto de l quarto motivo di ricorso con cui si denunziava la violazione dell'art. 1037 cc), questa ### rilevò che la ### territoriale non aveva verificato se sussistessero tutte le condizioni per la costit uzione dell a servitù, essendosi lim itata a motivare solo sulla maggior convenienz a e sul carattere me no pregiudizievole del passaggio senza invece soffermarsi sulla verifica degli altri presupposti richiesti dalla norma e cioè se il proprietario 4 di 16 del fondo dominante avesse dimostrato di poter disporre dell'acqua durante il tempo p er cui chiede il passaggio e se l'acqua era sufficiente per l'uso al quale si voleva destinare.   ### d i Cassazione dic hiarò inve ce assorbiti i mot ivi il quinto motivo (viola zione dell'art. 1033 c.c. e la "errata motivazione" sull'imposizione della servitù coattiva d'acquedotto sul giardino della proprietà ###, il sesto motivo (omessa applicazione dell'art. 1068 c.c. e la contraddittorietà e l'insufficienza della motivazione), il settimo motivo (la falsa applicazione dell'art. 1226 c.c. e la violazione dell'art. 2697 cc c.c., in connessione col vizio d'insufficiente e contraddittoria motivazione in punto di conferma della condanna equitativa ai danni) e l'ottavo motivo (vizio di motivaz ione in ordine al ripristino del passaggio pedonale); dichiarò altresì assorbiti il primo e terzo motivo de l ricorso incidentale proposto dal ### (rispettivamente, vizio di motivazione sul ripristino del passaggio pedonale e regolamento delle spese).  3 Il giud izio di rinvio, promosso d alle er edi ### nei confronti di ### (erede dell'originario convenuto ### e di ### (in proprio e quale erede del marito defunto) si è concluso con la sente nza della ### d'Appello di ### 279/2017 che: - ha confermato il rigetto della negatoria servitutis proposta in via riconvenz ionale dall'originario convenuto con riferim ento al passaggio pedonale e all'acquedotto coattivo; - in parzia le accoglimento d ella domanda riconvenzionale subordinata spiegata dai convenuti, ha disposto il trasferimento del passaggio in luogo diverso secondo il tracciato indicato a pagg. 4 e 5 della relazione di consulenza tecnica e nella ### allegata, con apposizione di scaletta e consegna di chiavi del cancello alle attrici in riassunzione; 5 di 16 -ha confermato, infine, la condanna risarcitoria in favore delle attrici in riassunzione nella misura equitativamente liquidata di ### Per giun gere a tale conclusione, la ### di rin vio ha osservato: - che il requisito dell'apparenza era desumibile da una serie di circostanze specificamente individuate in base alle mappe catastali e ai rilievi del consulente, tra cui la conformazione dello stradello e in particolare la fine dello stesso nel margine superiore del fondo ### senza proseguire oltre, e il fatto che l'accesso agli altri fondi più a monte presupponeva lo sconfinamento nella proprietà ### -che lo spost amento del passaggio domandato in via riconvenzionale subordinata dai convenuti andava disposto secondo la soluzione proposta dal consulente tecnico, ritenuta la più semplice e rispettosa delle condizioni di legge; -che dalle deposizioni dei te sti e dalle risultanze della consulenza tecnica era emersa la esistenza degli altri requisiti per la config urazione della servitù di acqu edotto, trascurat i nella precedente pronuncia; -che l'inadeg uatezza delle espressioni adoperate dal primo giudice non impedivano di ritenere che lo stesso avesse comunque inteso ritenere su ssistenti le condizioni per una l iquidazione equitativa del danno, anch e perché dalle fotog rafie e dalla consulenza tecnica emergeva la dannosità de gli interventi edilizi posti in essere dai convenuti per l'esercizio del passaggio pedonale.  4. ### tale sentenza hanno proposto ricorso per cassazione ### co (erede dell'origi nario convenuto ### e B runa ### (in proprio e quale erede del marito defunto) sulla base di 5 motivi.   Resistono con controricorso ### e ### eredi dell'originario attore ### le quali hanno altresì 6 di 16 proposto ricorso incidentale art icolato in unico motivo e contrastato, a sua volta, da cont roricorso delle due ricorrenti principali. 
Il Pub blico Ministero ha rassegnato conclusioni per iscritto chiedendo l'accoglimento del terzo e del quinto motivo di ricorso, e il rigetto delle restanti censure nonché del ricorso incidentale. 
In prossi mità dell'udienza pubblica le parti hanno depositato memorie e la parte ricorrent e anche una mem oria “in parziale rettifica e sostituzione della precedente”.  RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Evidenti ragioni di priorità logica rendono opportuno partire dall'esame del secondo mo tivo, che de nunzia un vizio di nul lità della sentenza pe r violazione dell'art. 38 3 primo comma cpc. 
Osservano le ricorrenti che la decisi one è stata adottata dalla stessa sezione (la seconda) che aveva emesso la sentenza cassata, ad ont a della espressa indic azione, contenuta nella sentenza di legittimità n. 1675/ 2015, sulla diversità della sezione della ### d'Appello di ### designata per il giudizio di rinvio. 
Il motivo è infondato. 
La sentenza che dispone il rinvio ex art. 383, comma 1, c.p.c.  contiene una duplice stat uizione, di competenza funzional e, nella parte in cu i indi vidua l'ufficio g iudiziario davanti al quale dovrà svolgersi il giudizio rescissorio (che potrà essere lo stesso che ha emesso la pronuncia cassata o un ufficio territorialmente diverso, ma sempre di pari grado), e sull'alte rità del giud ice rispetto ai magistrati persone fisiche che hanno pronunciato il provvedimento cassato; ne consegue che , se il giud izio viene riassunto davanti all'ufficio giudiziario individ uato nella sentenza p redetta, indipendentemente dalla sezione o dai magistrati che lo trattano, non sussiste u n vizio di competenza funzionale, che non può riguardare le competenze interne tra sezioni o le persone fisiche dei magistrati; se, invece, il giudizio d i rin vio si svolge davan ti allo 7 di 16 stesso magistrato persona fisica (in caso di giudizio monocratico) o davanti ad un giudic e collegiale del quale anche uno solo dei componenti aveva partecipato alla p ronuncia del pro vvedimento cassato, essendo violata la statuizione sull'alte rità, sussiste una nullità attinente alla costituzione del giudice, ai sensi dell'art. 158 c.p.c., senza che necessiti la ricusazione (art. 52 c.p.c.), essendosi già pronunciata la sentenza cassatoria sull'alterità (v. tra le varie, ### 2 - , Sentenza n. 2114 del 29/01/2021 Rv. 660356; Sez. 6 - 5, Ordinanz a n. 11120 del 05/05 /2017 Rv. 643965; Sez. 1, Sentenza n. 1527 del 02/02/2012 Rv. 621528; Sez. U, Sentenza 5087 del 27/02/2008 Rv. 601949). 
Nel caso di specie, è indiscusso che il giudice di rinvio autore della sentenza im pugnata corrisponde esat tamente all'ufficio giudiziario (### d'Appello di ### designato dalla ### a ### ed è altrettanto pacifico che non risulta assolutamente violata la rego la sull'alterità del giudice rispetto ai magistrati persone fisiche che hanno pronunciato il provvedimento cassato, per cui è del tutto irrilevante che il procedimento sia stato trattato d a un Collegio della stessa sezione.  ### in cui mostrano di incorre re le d ue ricorre nti - che, peraltro, hanno ritenut o opportuno procrastinare l'eccezione alla fase successiva all a conclusione del g iudizio di rinvi o - consiste quindi nel non ave r considerato l'orientame nto giurispruden ziale ormai consolidato sulla questione, che ha ind ividuato la du plicità della statuizione contenuta nella sentenza che dispone il rinvio ex art. 383 cpc distinguend o sulle conseguenze derivanti dalle rispettive violazioni.  2 Passando adesso al primo motivo, rileva il Collegio che con esso si denunzia la violazione degli artt. 384 e 324 cpc e 2909 cc.  ### le ricorrenti, la ### territoriale di rinvio, nel riesaminare la ricorre nza dell'apparenza della servitù di passaggio e d ei presupposti per la costituzione della servitù coattiva di acquedotto, 8 di 16 è incorsa negli stessi errori commessi precedentem ente con la sentenza del 2008 aff ermando che il sentiero era utilizzato dai proprietari dei terreni posti a monte e dai proprietari d ei fond i limitrofi e che collegava la pro prietà Man giante con la via provinciale a valle, tutti fatti ritenuti compatibili con una servitù di uso pub blico. Inoltre, avrebbe contraddittoriam ente affermato la destinazione d el sentiero alla utilità del solo fondo attore o, contraddicendosi poi laddove ha riscontrato che esso attraversa tutto il fondo di proprietà dell'attore e termina al confine del fondo superiore (quanto al termine della stradella). 
Ancora, sempre a dire dell e ricorrenti, la ### d i rinvio avrebbe addirittura eluso il giudicato interno formatosi sul carattere pubblico del passaggio per effetto della sentenza di primo grado, e quindi sull'utilizzo d a parte di tutti i proprietari dei fondi p osti a monte, non specificamente impugnata su tale accertamento. 
La censura p rosegue at tingendo la ritenuta suss istenza dei presupposti per la costituzione della ser vitù di acque dotto di cui all'art. 1037 cc che, ad avviso delle ricorrenti, sarebbe affetta da motivazione apparente. 
Il motivo è destituito di fondamento sotto ogni profilo in cui si articola. 
Come già rilevato da questa Co rte con la sentenza 1675/2015, il requisito dell' apparenza della servitù, necessario ai fini del relativ o acquisto per usucapione o per destinazione d el padre di famiglia , si confi gura come presenza di segni visibili di opere permanenti ob iettivamente destinate al suo esercizio rivelanti, in modo non equivoco, l'esistenza del peso gravante sul fondo servente, così da rendere manifesto che non si tratt a di attività compiuta in via precaria, bensì di un p reciso onere a carattere stabile. Ne consegue che, per l'acquisto in base a dette modalità di una servitù di passaggio, non basta l'esistenza di una strada o d i un pe rcorso all'uopo idonei, e ssendo, viceversa, 9 di 16 essenziale che essi m ostrino di essere stati realizzati al preciso scopo di dare accesso al fondo preteso dominante attraverso quello preteso servente ed occor rendo, pertanto, un " quid pluris" ch e dimostri la loro specifica destinazione all'esercizio della servitù ( più di recente, ### 6 - 2, Ordinanza n. 11834 del 06/05/2021 Rv.  661174; Sez. 6 - 2, Ordinan za n. 7004 del 17/03/20 17 Rv.  643386). 
Ciò premesso in linea di principio, occorre ricordare che i limiti dei poteri attribuiti al giudice di rinvio sono diversi a seconda che la pronuncia di annullamento abbia accolto il ricorso per violazione o falsa applicazione di norme di diritto, ovvero per vizi di motivazione in ordine a punti decisivi della controversia, ovvero per entrambe le ragioni: nella prima ipotesi, il giudice deve soltanto uniformarsi, ex art. 384 , comma 1, c.p.c., al principio di diritto e nunciato dalla sentenza di cassazione, senza po ssibilità di modificare l'accertamento e la valutazione dei fat ti acquisiti al processo, mentre, nella seconda, non solo può valutare liberamente i fatti già accertati, ma anche in dagare su alt ri fatti, ai fini di un apprezzamento complessivo in funzione della statuizio ne da rendere in sostituzione di quell a cassata, ferme le p reclusioni e decadenze già verificatesi; nella terza, infin e, la sua "potestas iudicandi", oltre ad estrinsecarsi ne ll'applicazione del p rincipio di diritto, può comportare la va lutazione "ex novo" d ei fatti già acquisiti, nonché la valutazione di altri fatti, la cui acquisizione, nel rispetto delle preclusioni e decadenze pregresse, sia consentita in base alle direttive impartite dalla decisione di legittimità (cfr. tra le tante ### 2 - , Sentenza n. 448 del 14/01/2020 Rv. 656830; L., Sen tenza n. 27337 del 24/10/20 19 Rv. 655 553; ### 1, Sentenza n. 17790 del 07/08/2014 Rv. 632551). 
Nel caso in esame, come si è esposto in narrativa, la sentenza era stata cassata solo per vizi di motivazione sul requ isito dell'apparenza (terzo motivo di ricorso ) per non avere la Co rte 10 di 16 d'Appello, una volta riscontrata l'esiste nza dell'ope ra deputata al passaggio, motivato sulla specifica destinazione di tale opera alla utilità del fondo dominante e solo di questo o, peggio, per avere derivato incoerentemente l'utilità dalla stessa attività di passaggio piuttosto che da elementi og gettivi e den otativi. Al tra carenza motivazionale riguardava la verifica della disponibilità dell'acqua e della sufficienza, richieste dall'art. 1037 cc (quarto motivo di ricorso). 
Le censure sulla violazione di norme di diritt o erano stat e invece ritenute inammissibili per mancata proposizione dei relativi quesiti (all'epoca prescritti per la deduzione di violazioni di legge): di conseguenza, in base all'esposto principio, il campo di indagine del giudice di rinvio era più ampio, po tendo quindi spingersi a valutare liberamente i fatti già accertati, ma anche indagare su altri fatti, ai fini di un apprezz amento comp lessivo in fu nzione della statuizione da rendere in sostituzione di quella cassata. 
Ebbene, nel caso in esame la ### d'Appello si è mossa entro il perimetro del giudizio d i rinvio perché si è li mitata ad una rivalutazione delle risultan ze peritali al fine d i motivare adeguatamente sul requisito dell'apparenza della servitù e a tal fine ha desunto il quid pluris da una serie di elementi di fatto (v. pagg.  6 e 7 ): ha e videnziato in p articolare, d all'esame della mappa di impianto catastale, che il sentiero, dopo avere attraversato il fondo ### “si ferma in corrispondenza del tratto finale del terreno Mangiante” mappale ### “e non risulta proseguire oltre”. 
Ha altresì rilevato, sulla scorta delle consulenze tecniche svolte nei due gradi di giu dizio di merit o “che non e merge affatto che il sentiero in questio ne sia soltanto un tratto ben più lungo e continuo sentiero snodante si oltre il fondo att oreo dalla parte opposta a quella in cu i t ale fondo confina con quello sottostante ###Vaccarezza”; ancora, ha affermato che la possib ilità di utilizzo anche per l'accesso a terreni di terzi oltre quelli di proprietà 11 di 16 ### dipende “logicamente dal fatto che, una volta raggiunto ed attraversato , grazie al sentiero in questi one, il fondo Mangiante…..era pedonalmente possibile sconfinare e proseguire sul terreno verso altri fondi a monte di proprietà di terzi, ma non può certo assumere significato incompatibile con la configurabilità dell'apparenza della servitù in questio ne, configurabilità adeguatamente configurabile dalla constatazione che il sentiero de quo, sia nella sua rappresentazione nella mappa catastal e di impianto, sia nella sua conformazione materiale, t ermina al margine superiore del fondo ### ed ha una sua individualità che non si espande né prosegue immutata oltre il fondo preteso dominante”. Tali elementi ed in particolare quelli che dimostravano la fine del sentiero nel fondo ### te sono stati quindi considerati per escludere l'ipotesi de lla strada vicinale privata di uso pubblico (v. pag. 7). 
Si trat ta dunque di apprez zamenti in fatto in linea con la giurisprudenza in tema di apparenza della servitù. 
Destituita di fondamento è anche la censura sulla ritenuta sussistenza dei presupposti della servitù coattiva di acquedotto, che, secondo le ricorrenti, sarebbe affet ta da m otivazione apparente.  ### di rinvio, contrariamente a quanto asserito in ricorso, ha desunto la prova della disponibilità dell'acqua e della sufficienza della stessa (richieste dalla disposizione dell'art. 1037 cc) da una serie di circostanze emerse dall'istruttoria (deposizioni testimoniali e consulenza tecnica) dan done adeguata motivazione. Ha richiamato infatti (v. pag. 9) le vicende di natura ne goziale intercorse negli anni 80 tra le parti e la presenza di una tubazione interrata di riserva riscontrata dal ### la motivazione esiste ed è comprensibile, sicché non può dirsi apparente. Del resto, il vizio di motivazione apparente de lla sentenza, denunziabile in sede di legittimità ai sensi dell'art. 36 0, comm a 1, n. 5, c.p.c. ricorre 12 di 16 quando essa, benché graficamente esistente, non renda, tuttavia, percepibile il fondamento della decision e, perché recante argomentazioni obiettivamente in idonee a far conoscere il ragionamento seguito dal giudice per la formazione del proprio convincimento, non potendosi lasciare al l'interprete il compito di integrarla con le più varie, ipote tich e, congetture (S ez. 6 - 1, Ordinanza n. 6758 del 01/03/202 2 Rv. 664061; Se z. 6 - 5, Ordinanza n. 13977 del 23/05/2019 Rv. 654145; Sez. U, Sentenza n. 22232 del 03/11/2016 Rv. 641526). 
La censura, in definitiva, lungi dal dimostrare la ripetizione di errori di diritto o criticit à argomentative, tende a so llecitare una diversa rivalutazione dei fatti, e dunque non coglie nel segno. 
Infondata è altresì la doglianza sulla violazione del giu dicato interno sul carattere p ubblico del p assaggio costituito dalla sentenza di primo grado, posto che al giudice di appello era stata devoluta nuovamente - e senza limitazioni di sorta - la questione della servitù di passaggio pedonale su l fondo d ei convenuti e, d'altra parte, se si fosse format o un giudicato int erno sull'uso pubblico del passaggio, come oggi si assu me, questa ### lo avrebbe senz'altro rilevato già con la sentenza 2015.  3 Col terzo motivo si denunzia la violazione dell'art. 112 cpc per omessa pronuncia. Si sostiene che la ### di rinvio ha omesso di pron unciare sulla dedotta insussistenza, ai sensi dell'art. 1033 secondo comma cc, delle condizioni per la costituzione della servitù di acqu edotto, in quanto, come accertato anche dal consu lente tecnico, le tubazioni idriche attraversavano il giardino di proprietà del convenuto. 
Il motivo, a differenza dei due precedenti, è fondato. 
Con l'atto di appello i ### avevano dedotto, tra l'altro, la violazione dell'art. 1033 cc obiettando (v. pagg. 10 e 11) che detta servit ù non poteva gravare su di un giardino (la doglianza risulta riportata anche nella sentenza di questa ### n. 13 di 16 1675/2015 ove a pag. 6 è trascritta una sintesi della stessa e la relativa risposta data con la prima sentenza di appello del 2008). 
Ebbene, come già esposto in narrativa, la ### di Cassazione con la citata sent enza n. 1675/ 2016 aveva ritenuto assorbito il relativo motivo di ricorso (il quinto, riguardante proprio la violazione dell'art. 1033 cc) e quindi il giudice di rinvio era tenuto a riesaminare la questione de ll'attraversam ento del giardino, riproposta dai ### con la comparsa di riassunzione a pag. 20 (cfr. atti). Infatti, le questioni costituenti oggetto dei motivi di ricorso per Cassazione esp ressamente d ichiarati assorbiti debbono ritenersi, per definizion e, non decise e possono essere, quindi, riproposte, essendo impregiudicate, all'esame del giudice di rinvio (cfr. Sez. 2 -, Sen tenza n. 28751 del 30/11/2 017 Rv.  646532; Sez. 2, Sentenza n. 18677 del 12/09/2011 Rv. 618922).  ### d i rinvio, pe rò, ha t ralasciato de l tutto l'esame di questa censura incorren do così nel vi zio di cui all'art. 112 cpc e pertanto la sentenza va cassat a, affinch é un nuovo giudice di rinvio, limitan do il suo esame esclusivamente a tale spe cifica doglianza, provveda a rimediare alla lacuna in cui è incorsa la ### d'Appello con l'impugnata sentenza.  4 ### del motivo che precede assorbe logicamente l'esame del quarto motivo, con cui si denunzia la violazione dell'art.  “2967” ( così testualmente, ndr, ma t rattasi di u n mero errore materiale nella trascriz ione dell'articolo ch e, evidenteme nte è il 2697 cc), degli artt. 2727, 2729, 1033 e 1037 cc per avere la ### d'Appello omesso di considerare l'attraversamento del giardino con le tubazioni.   5 Con il qui nto ed ultimo motivo si denunzia la violazione degli artt. 1226, 2697 e 29 09 cc per avere la ### d'App ello violato il giudicato interno formatosi con la sentenza di primo grado sulla assenza di prova dei danni in man canza di specifica impugnazione incidentale dell'attore. 14 di 16 La censura è infond ata perché con l'appello era stata interamente devoluta al secondo giu dice la questione de l risarcimento dei danni anche sotto il profilo della prova dell'an e, d'altra parte, l'attore, risultato vittorioso in primo grado, non era di certo tenuto a proporre appello inciden tale sul risarcimento dei danni, liquidatigli equitativamente nell'importo di ### Inoltre, anche in tal caso vale il rilievo tranciant e, esposto nella trattazione de lla p arte finale del primo motivo: se si fosse formato un giudicato interno sull'assenza di prova del danno, come oggi si assume, questa ### lo avrebbe senz'altro rilevato già con la senten za 2015 ed invece h a ritenuto assorbita l a relativa questione (ottavo motivo di ricorso: v. pagg. 13 e 14).  6 Occorre adesso procedere all'esame dell 'unico motivo di ricorso incidentale con cui gli eredi dell'attore denunziano ai sensi dell'art. 360 n. 5 cpc l'omesso esame di fatto decisivo per avere la ### di rinv io omesso di consi derare l'in idoneità della soluzione stabilita dal CTU nell'elaborato peritale del 4.10.2005 in ordine al ripristino del passa ggio pedonale, nonché nell'avere considerato come definitiva una soluzione disposta dalla ### d'Appello solo in via temporanea in sede di inibitoria della sentenza di primo grado. 
Il motivo è inammissibile. 
Come affermato dalle sezioni unite, l'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., riformulato dall'art. 54 de l d.l. 22 giugno 2012, n. 83, conv. in legge 7 agost o 2012, n. 134, int roduce nell'ordinamento un vizio specifico denunciabil e per cassazione, relativo all'omesso esame d i un fatto storico, pr incipale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia). Ne consegue che, nel rigoroso rispetto delle previsioni degli artt. 366, primo comma, n. 6, e 369, secondo comma, n. 4, cod. proc. civ., il 15 di 16 ricorrente deve indicare il "fatto storico", il cui esame sia stato omesso, il "dato", te stuale o extratestuale, da cui esso risulti esistente, il "come" e il "quando" t ale fatto sia stato ogg etto d i discussione processuale tra le parti e la sua "de cisività", fermo restando che l'omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sé, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in cau sa, sia stato comunque preso in considerazione dal giu dice, ancorch é la sentenza non abbia dato conto di tut te le risu ltanze probatorie (cfr. Se z. U, Sentenza 8053 del 07/04/2014 Rv. 629831). 
Nel caso in esame, si è chiarament e fuori da tale ipote si perché, come emerge con e strema chiarezza dalla lettura del ricorso inciden tale la censura si appunta essenzialmente su lla motivazione della sentenza (v. pagg. 38, 39, 41, ove di denunzia appunto il “vizio motivazional e”, “il ragionament o errato ed illogico”, “ l'insufficienza e la contraddittorietà della s entenza”, “l'erroneità e insufficienza della motivazione”) e quindi ripropone in sostanza un vizio che, per espressa scelta del legislatore, è stato espunto dal novero di quelli denunziabili in cassazione (cfr. art. 360 comma 1 n. 5, nella versione applicabile alla presente fattispecie considerata la data di pubblicazione della sentenza impugnata). 
Il fatto decisivo era l'acce rtamento dell'esistenza di u n passaggio pedonale alternativo e, seppure con esito difforme dalle aspettative delle eredi ### la ### di merito l'ha esaminato sulla scorta di una diversa valorizzazione degli elementi istruttori (attività, questa, pienamente rie ntrante nelle prerogative del giudice di merito e sottratta al sindacato di legittimità). 
In conclusione, respinti i primi due motivi di ricorso principale nonché il quinto mot ivo e i l ricorso incidentale, accolto il terzo motivo di ricorso principale e dichiarato assorbito il quarto motivo del ricorso principale, la sentenza impugnata va cassata con nuovo 16 di 16 rinvio alla ### d'Appello di ### in diversa composizione anche per le spese del presente giudizio. 
Sussistono i presupposti processuali p er il versam ento - ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, 115 -, da parte delle ricorrenti incidentali, di un ulteriore importo a titolo di contribu to unificat o pari a quello previsto per l'impugnazione, se dovuto.  P.Q.M.  la ### rigett a il primo, il secondo e il q uinto motiv o di ricorso principale nonchè il ricorso incidentale; accoglie il terzo motivo di ricorso principale e dichiara assorbito il quarto motivo del ricorso principale; cassa la sentenza impugn ata in relazione al motiv o accolto con rinvio alla ### d'Appello di Ge nova in dive rsa composizione anche per le spese del presente giudizio. 
Dà at to della sussist enza dei presuppost i processuali per il versamento - ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 -, da parte delle ricorrenti incidentali di un ulteriore importo a titolo d i contributo unificato pari a q uello previsto per l'impugnazione, se dovuto.  ### 27.10.2022.